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Parecer jurídico a cerca da ausência de Convenção Coletiva e das horas extraordinárias dos funcionários do comércio, nas semanas que antecedem o Natal.

Parecer jurídico a cerca da ausência de Convenção Coletiva e das horas extraordinárias dos funcionários do comércio, nas semanas que antecedem o Natal.

A ASSEMA, preocupada com a ausência de convenção coletiva 2018/2019, solicitou a Mestre SOREAN MENDES DA SILVA THOMÉ, um parecer jurídico a cerca da ausência de Convenção Coletiva e das horas extraordinárias dos funcionários do comércio, nas semanas que antecedem o Natal.

SOREAN MENDES DA SILVA THOMÉ é advogada empresarial trabalhista, profissional com 20 anos de experiência em contencioso trabalhista individual/ coletivo/ negociação coletiva/ mediação perante o MTE e de Direito Administrativo (Licitações e Contratos); é Mestre pela Fundação Getúlio Vargas; professora da Universidade Cândido Mendes; Professora Convidada do MBA de Gestão de pessoas da LATEC/UF; professora do Curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho – AV (A vez do Mestre); Doutoranda em Direito na Universidade Autônoma de Lisboa-UAL.

Mandamos a Mestre estes questionamentos:

CONVENÇÃO COLETIVA: A convenção coletiva que deveria ser assinada até o dia 30 de novembro/2018 não foi acordada em virtude de duas questões: 1) A Contribuição Confederativa que o sindicato laboral quer cobrar de todos os integrantes da categoria, independentes de filiação; 2 )Holomogação das rescisões trabalhistas que o sindicato laboral deseja que seja obrigatória, independente de solicitação do empregado.

PROBLEMÁTICA: Em virtude de não haver Convenção Coletiva o comércio esta sem autorização para trabalhar em horário especial. Com a aproximação do Natal os lojistas estão muito preocupados em como manter seus colaboradores trabalhando além do horário normal sem infringir a Lei, principalmente a Lei 12.790/2013.

Questões:

1. Qual a forma legal de manter o horário especial do comercio, em relação às horas extraordinárias, nas duas semanas que antecedem o Natal?

2. A Lei 12.790/2013 de fato pode impedir os empregados do comercio de fazer horas extras?

3. Qual seria a conseqüência para os empregadores que descumprirem a Lei 12.790/2013?

4. Os supermercados, hipermercados e atacadistas do ramo devem seguir o a disposto no Decreto Federal nº 27.048, com as alterações promovidas através do Decreto 9.127/2017 ou a Lei 12.790/2013?

ELA NOS ENCAMINOU A SEGUINTE RESPOSTA:

Conforme solicitação, venho apresentar-lhe singelo parecer jurídico, respondendo aos seus questionamentos e apresentando alguns entendimentos cristalizados na Justiça do Trabalho sobre o tema em questão.

CONVENÇÃO COLETIVA: A convenção coletiva que deveria ser assinada até o dia 30 de novembro/2018 não foi acordada em virtude de duas questões:

I) A Contribuição Confederativa que o sindicato laboral quer cobrar de todos os integrantes da categoria, independentes de filiação:

A Súmula 666 do STF já cristalizava o entendimento a respeito da exigibilidade da contribuição confederativa _ CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA – EXIGIBILIDADE DOS FILIADOS AO SINDICATO. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. Legislação: CF, art. 8º, IV.

SÚMULA VINCULANTE Nº 40 do STF

A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

A Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do TST, em face das controvérsias versando sobre a possibilidade de criação de contribuições assistenciais e confederativas para toda a categoria profissional, através de normas coletivas (acordo ou convenções coletivas de trabalho) também consolidou o entendimento da NULIDADE de tais cláusulas normativas pela sua flagrante inconstitucionalidade, através o Precedente Normativo n. 119 e da Orientação Jurisprudencial n. 17 transcritos abaixo.

Orientação Jurisprudencial nº 17 do TST: “CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

Precedente Normativo nº 119 da SDC do TST: “CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”

Data de publicação: 19/05/2017

Ementa: EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. DESCONTOS.DEVOLUÇÃO. DIREITO DE OPOSIÇÃO

1. A Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST, diante de controvérsias versando sobre a possibilidade de criação de contribuições assistenciais e confederativas para toda a categoria profissional, consolidou o entendimento segundo o qual as “cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização” (Orientação Jurisprudencial nº 17). 2. Os sindicatos, de uns tempos a esta parte, passaram a criar uma nova modalidade de contribuição confederativa para toda a categoria: a que supostamente assegura o direito de oposição para os empregados não filiados que não concordam com o referido pagamento. 3. A iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, entretanto, considera tal estipulação nula de pleno direito, por criar um ônus desarrazoado para o livre exercício de um direito constitucionalmente protegido. 4. Recurso de revista conhecido e provido.

Encontrado em: 4ª Turma DEJT 19/05/2017 – 19/5/2017 RECURSO DE REVISTA RR 1316720105020252 (TST) João Oreste Dalazen

Assim, mesmo antes da vigência da Lei n. 13467, que acrescentou o artigo 611-B na CLT, o entendimento do C. TST e do C STF era no sentido da NULIDADE DAS CLÁUSULAS NORMATIVAS QUE EXIGIAM A CONTRIBUIÇÃO CONFEDERAÇÃO INCLUSIVE DOS TRABALHADORES NÃO FILIADOS AO SINDICATO DE CLASSE.

Neste diapasão, a Reforma Trabalhista acrescentou o artigo 611-B, inciso XXVI, na CLT para dispor que: “Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: … liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou

desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho” (grifo nosso).

Art. 579 da CLT – O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.

Contudo, o entendimento a respeito da “expressa e prévia anuência” do trabalhador de forma individual ou coletiva (através de assembléia geral, nos termos do Estatuto, com convocação de toda a categoria representada especificamente para esse fim, independentemente de associação e sindicalização), tem sofrido algumas interpretações divergentes por parte do Judiciário Trabalhista, notadamente, quando na norma coletiva ficar garantido o direito de oposição do empregado, exercido pessoalmente de próprio punho.

II) Homologação das rescisões trabalhistas que o sindicato laboral deseja que seja obrigatória independente de solicitação do empregado.

A Lei n. 13467/2017 revogou os §§ 1º e 3º do artigo 477 da CLT, desobrigando a realização da homologação da rescisão do contrato de trabalho através do sindicato de classe. Contudo, nada impede que seja firmada cláusula no acordo ou convenção coletiva de trabalho restabelecendo esta obrigação, em face da autonomia da norma coletiva também trazida pela reforma trabalhista.

Contudo, não é lícito qualquer constrangimento ou coerção para a criação da norma coletiva com tal cláusula, caracterizando o abuso do direito sindical. Caso o sindicato dos trabalhadores se recuse a firmar convenção coletiva de trabalho, os empregados podem, excepcionalmente, decidirem celebrar acordos coletivos, nos moldes dos artigos 617 e 620 da CLT.

Art. 617 – Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de

sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembleia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

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Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (NR)

PROBLEMÁTICA: Em virtude de não haver Convenção Coletiva, o comércio está sem autorização para trabalhar em horário especial. Com a aproximação do Natal os lojistas estão muito preocupados em como manter seus colaboradores trabalhando além do horário normal sem infringir a Lei, principalmente a Lei 12.790/2013.

Questões:

1. Qual a forma legal de manter o horário especial do comércio, em relação às horas extraordinárias, nas duas semanas que antecedem o Natal?

O artigo 61, caput e § 1º da CLT permite a prorrogação da jornada de trabalho em situações excepcionais, independentemente de convenção ou acordo coletivo ou prévia autorização do Ministério do Trabalho, tais como este acima mencionado.

Art. 61 – Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

2. A Lei 12.790/2013 de fato pode impedir os empregados do comercio de fazer horas extras?

A legislação em tela é uma regra geral que tem sido flexibilizada por outras normas legais, onde são dispostas exceções ao impedimento de realização de trabalho extraordinário.

Nos casos excepcionados pelo artigo 61 da CLT, não será obrigatório o cumprimento da Lei n. 12.790/2013. Não existe incompatibilidade entre a lei n. 12790/2013 e o artigo 61 da CLT.

3. Qual seria a conseqüência para os empregadores que descumprirem a Lei 12.790/2013?

Entendo ser aplicável ao caso em tela, de forma subsidiária, o princípio da legalidade disposto no Art. 5, XXXIX da CF/88 e no art. 1 do CP – NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA, NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL. Logo, não havendo cominação na Lei n. 12790/2013 de pena pelo seu descumprimento, notadamente, no que diz respeito ao artigo 3º (jornada de trabalho), NÃO HÁ COMO PUNIR QUALQUER PESSOA (JURÍDICA OU FÍSICA) QUE VENHA ACORDAR DIRETAMENTE A REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, BEM COMO, A SUA COMPENSAÇÃO, NOS MOLDES DO ARTIGO 71 DA CLT.

5. Os supermercados, hipermercados e atacadistas do ramo devem seguir o a disposto no Decreto Federal nº 27.048, com as alterações promovidas através do Decreto 9.127/2017 ou a Lei 12.790/2013?

O Decreto 9127/2017 incluiu no rol de atividades essenciais de funcionamento em domingos e feriados o “comércio varejista de supermercados e de hipermercados, cuja atividade preponderante seja a venda de alimentos, inclusive os transportes a eles inerentes”. Destarte, é perfeitamente lícito o seu funcionamento em domingos e feriados. Ademais, a este caso também aplicado o artigo 61 da CLT.

SMJ é o parecer.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2018.

SOREAN MENDE